合同是两个或两个以上当事人之间具有法律约束力的协议。这意味着如果其中一方不履行其中的条款,另一方就有权通过法律手段对条款规定内容强制执行(legally enforce the terms of the contract)。合同谈判主要通过讨论与妥协的方式达成最终各方接受(acceptable to all parties)的草案(draft)。通常情况下房地产、金融合同是可协商的,但有些合同是不可协商的,比如一些国家的租赁和制造商保证(warranties)等。

一、对于基本合同原则的理解

一个有效的(valid)合同总是包含一些基本要素,尽管从某种程度上说这些要素本身也是可谈判的。这些要素包括:

1、Mutual assent (相互同意):指双方就所有合同条款达成协议(agreement)。

2、Consideration:指以一方获得的利益(benefit)或损害(detriment)来交换对方做某事的承诺。这部分价值是可以讨价还价的(be able to bargain)。最典型的consideration就是支付(payment)。

3、Capacity/Competency (资格、能力):指各主体必须有能力订立合同或换句话说进入合同约束范畴(be capable of entering into contracts)。通常情况下当事人须年满18岁并且精神健全。

4、Legality(合法性):指合同不能包含任何违法的条款,比如一个合同不能规定一方以提供违禁药品作为讨价还价的result——这一条直接说明遵守法律法规是制定合同条款的基本,是不能被动摇的。

当然对于以上基本合同原则的理解是建立在你对国家、地方性的法律法规了解的基础上的。对于中国人来说,在订立合同之前首先要做的也许是充实和自我教育——比如随着时代的发展越来越多的法律条款会放在法律制定机构也就是人民代表大会的公开网站上(如劳动合同法),那么在草拟劳动合同前先查查它们必然是对双方都有利的好事。另外现在律师事务所也逐渐兴起并且利用网络做宣传、提供免费咨询服务,草拟合同前也可以听听他们的意见。

在有些国家口头合同(oral contracts)视为同样具有法律约束力,这一点也是需要注意的。

 

二、谈判准备

首先,决定哪些合同条款是可协商的(negotiable)——如果不可协商那就要决定它是否还有存在在合同里的必要。在另一些情况下还要预判当你不同意某条时另一方是否还愿意(be willing to)跟你谈下去——可谈判的度(To what extent it can be negotiated) 很重要。

其次,搞清楚拟定合同的目的是什么——既然想坐下来谈那么心里总得有个谈判目标(desired outcome):金钱利益或是服务范围上的,要不然就是在合同履行时间长度上的——它们必须是非常清楚的。

然后,仔细分析每一条款以及针对它们你或所在公司的立场(where you or your company stands),谨记不要把以下这些泄露出去——它们是只需你方熟知的谈判策略(negotiation strategy):

  • 不能用谈来解决的:记住这些是你的底线——一旦触碰到就可以退出谈判了(These terms are so important to you that they will prevent you from entering into the contract)
  • 可以妥协(you are willing to compromise)的:之所以在合同里包含这些条款,是为了给彼此商业合作设定一个理想(ideal)的标杆,但目前你可以通过妥协至少来说保证合同的签订(secure the contract)
  • 对你不重要的:就是那些在或不在都无关紧要的条款(You have no preference as to whether these terms are included in the contract or not)

对于双方可能存在争议的条款,必须清楚你的底线(bottom line):搜集用于支持你position的材料,包括事实、数据或文件——它们的目的是用来帮助你劝服另一方以达成一致(to reach an agreement)。

为了更高效地结束谈判,可以事先准备一个问题清单(checklist)——这是可以分享给对方的东西,有点像政府间备忘录(memo)一样,用来回顾和提醒双方需要着重注意的部分。

给谈判设定一个时间框架(set a timeframe),尤其是要充分考虑双方达不成一致的情况。

建立互信(build trust with the other party):双方之所以选择谈判的方式就是因为有可谈的必要也有能获得更好解决方案的可能——更明显地表达自己的利益(interests)点并换位思考对方利益点是快速达成共识的“秘籍”。

最后是在商务谈判前的态度准备上:中国人有句古话叫“买卖不在交情在”(By signing a contract you are entering into a relationship with another person or company)——无论谈的结果如何,你都是在与人打交道,切莫因为生意没做成而伤了彼此和气。

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